近期，网络上不时传出魅族手机、顺丰快递等企业裁员的消息。而这些企业负责人则纷纷宣称，这一举动是“基于公司业务考核评估后的末位淘汰”“采取末位淘汰制激励员工奋进”。此举引发舆论对“末位淘汰”的激烈讨论。

“末位淘汰”，指的是员工与单位签订合同后，单位通过制定相关打分标准，在一定的周期内进行考核，排名末位或者后几位将被淘汰，即解除劳动合同。那么，这种做法是否合法呢？

这一考核机制与解雇理由是否恰当？当劳动者面临“末位淘汰”时，应该如何维权？下面就上述话题展开分析。

劳动合同的“约定终止”不再被认可

末位淘汰作为一种人力资源管理方式，其提出和倡导者是前美国通用电气CEO杰克·韦尔奇。当时，通用将员工划分为不同类别，严格加以区别对待，目的是为了促使员工提高工作效率，提升企业的生产效能。

但当下许多公司使用的末位淘汰制，却给企业员工带来难以保住饭碗的恐惧性压力。法律从业者普遍认为：用人单位以末位淘汰为由解除劳动合同不合法。

首先，末位淘汰与劳动法的目的、精神不符。在劳动关系中，劳动者通常较为弱势，为了平衡双方的关系，保护劳动者的合法利益，限制用人单位利用优势地位随意解除合同，我国劳动法体系，尤其是《劳动合同法》对合同解除的标准和条件做出了细致、明确、具体的规定。

而末位淘汰使解除劳动合同的标准具有了不确定性。举例来说，对销售员而言，如果实行末位淘汰，用人单位可以随意确定胜任标准：这个月的“胜任”标准是销售100台设备，下个月可以攀升到200台，再下个月300台，这对劳动者是不公平的。

其次，用人单位对末位淘汰制度的规定，实质上是事先约定了劳动合同的终止条件———当员工处于考核最后排名时用人单位直接终止劳动合同。而《劳动合同法》出台实施后，从其第17条和第44条之规定看，《劳动合同法》已经将“约定终止”从劳动合同的必备条款和法定终止情形中剔除了。所以，用人单位事先在规章制度或劳动合同中约定可以直接末位淘汰的，可视为违反“劳动合同的终止或解除不得事先约定”的原则。另一方面，从末位淘汰制度的设计看，也无法找到与法律匹配的依据。

“末位淘汰”≠“不胜任工作”

事实上，自《劳动合同法》实施后，用人单位以将“末位淘汰”写入劳动合同，借此解除与员工的合同的情况已不多见，更多的是以《劳动合同法》第40条第2项中的“劳动者不能胜任工作”一项试图对法律进行规避。

这样的规避是否成立呢？其实，将“末位淘汰”与“不胜任工作”画上等号明显是不正确的。在末位淘汰的情况下，任何岗位都能产生末位，仅凭末位不能表明员工的能力不符合资格。《劳动合同法》第40条也明确，在不能胜任工作的前提下，用人单位需对其培训或者调整工作岗位，当劳动者还是不能胜任工作时，才可将其归为“不胜任工作”一类。

因此，末位淘汰无法直接套用不能胜任的法律规定。前者指通过考核在一定范围内的排名情况，后者则是指员工本身的任职能力无法达到岗位要求。但如果员工考核排在最后，确实又不胜任其岗位职责的，用人单位通过调岗或培训后仍然不能胜任的，则解除劳动合同也是用人单位的法定权利。但以该条解除的，必须满足“员工不能胜任———调岗或培训———员工还是不能胜任”的法定过程，并非一句“末位”就可以解除。

相关案例：

2013年，最高人民法院发布的第五批6个指导性案例中，中兴（通讯）有限公司诉王鹏劳动合同纠纷案也明确了用人单位不能因劳动者在考核中居于末位等次而单方面解除劳动合同。

2005年7月，职工王鹏进入中兴通讯工作，从事销售工作。该公司制度规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

在劳动争议仲裁与法院审理中，中心通讯均被认定为违法解除劳动合同。法院生效判决认为：虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭这一考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯的解除理由不成立。

员工应合理维护自身权益

作为员工，遇到被用人单位以“末位淘汰”单方面解除劳动合同时，应如何合法维护自身权益？

建议：员工可以提起仲裁，要求用人单位承担解除劳动关系的相关责任。员工可以要求继续履行劳动合同，也可以要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。

作为员工，要分清“末位淘汰”和“不能胜任”的区别。如仅以“末位淘汰”直接被解除劳动合同的，则可以认定用人单位违法解除。如果以“不能胜任”被解除劳动合同的，则需要充分了解企业规章制度和劳动合同中对其岗位职责的约定和要求，同时结合考核证据，对不能胜任的结论做出分析。对企业违法解除的行为，可先与企业有关部门进行协商，指出其违法之处，如果企业有工会的，也可请求工会的帮助。对分歧仍未能解决的，可依法申请劳动仲裁。

作为用人单位，应该完善科学的考核体系，通过相关的规章制度考核认定劳动者是否胜任工作。为符合劳动法律和人事管理的双面需求，用人单位的考核机制应从企业每个职能岗位的实际需求出发，结合自身企业文化和特点，制定相应的量化指标和评价结果以及考核流程，以便对员工的胜任情况有相对客观的评估。

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